In un parere di precontenzioso l’ANAC affronta il problema della compatibilità tra provvedimento di autotutela e il principio di immodificabilità della soglia di anomalia, laddove sia già intervenuta aggiudicazione definitiva
Contratti pubblici: l’errore di calcolo nella soglia di anomalia legittima l’autotutela
Il provvedimento di autotutela, disposto dall’amministrazione al fine di ripristinare la legittimità del calcolo della soglia di anomalia, è conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici e non vìola il principio di immodificabilità della soglia.
E’ quanto stabilito dall’ANAC nella delibera n. 29 del 18 gennaio 2017, adottata a seguito di un’istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016.
Con tale delibera, l’Autorità ha affrontato il problema del principio di c.d. stabilità o immodificabilità della soglia di anomalia di cui all’abrogato art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, del d.lgs. 163/2006, integralmente riprodotto dal vigente art. 95, comma 15, del D.lgs. 50/2016.
In particolare, tale comma prevede che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
La previsione sulla c.d. stabilità o intangibilità delle medie e della soglia di anomalia (o divieto di ricalcolo), ha valore assoluto ossia si applica in linea di principio non soltanto ai casi in cui sia in questione la carenza di uno dei requisiti generali da parte dei concorrenti, ma in generale a qualunque altra potenziale ragione di esclusione.
Ciò nonostante, l’Autorità ha ritenuto legittimo presupposto per l’esercizio del potere di autotutela il fatto che la stazione appaltante avesse calcolato la soglia di anomalia considerando erroneamente i ribassi.
Diversamente opinando, sottolinea l’ANAC, “si giungerebbe al paradosso di dover mantenere un’aggiudicazione pur illegittima, perché determinata da un errore di calcolo ammesso dall’amministrazione, per il solo fatto che l’errore sia stato rilevato in un momento successivo all’aggiudicazione stessa”.
Conseguentemente, sotto tale profilo, è stata ritenuta corretta la scelta dell’amministrazione di adottare il provvedimento di autotutela per porre rimedio all’errata interpretazione ed applicazione delle disposizioni in materia.
28039-Delibera_29_2017.pdfApri
