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Anche nell’ambito di un’indagine di mercato finalizzata all’assegnazione di un contratto per lavori, possedere un’adeguata certificazione SOA per la categoria dei lavori da realizzare è sufficiente a dimostrare di soddisfare i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti; tuttavia, ciò non esclude che gli stessi possano essere utilizzati per stilare una graduatoria utilizzabile dalla stazione appaltante per scegliere i soggetti da invitare.
È quanto stabilito dall’ANAC nella delibera n. 14 del 10 gennaio 2024, di seguito analizzata dalla Direzione Legislazione Opere pubbliche.
In particolare, il Consiglio dell’Autorità si è espresso su una lex specialis di gara che imponeva, pena l’esclusione, oltre alla certificazione SOA (Cat. OG 3 – VI), il possesso di un determinato fatturato accumulato nel triennio non inferiore all’importo a base d’asta, nonché la documentazione dei lavori eseguiti sempre nello stesso periodo per la categoria SOA richiesta, e il numero di dipendenti dell’impresa partecipante al momento della domanda di partecipazione.
L’Autorità ha sottolineato che, in continuità rispetto alla disciplina previgente, ai sensi dell’art. 100, co. 4 del d.lgs. 36/2023, il codice appalti stabilisce per lavori superiori a 150.000 euro, che le stazioni appaltanti richiedono la qualificazione SOA degli operatori economici in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare. L’attestazione rappresenta “rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto” (v. anche delibera n. 140/2023). Infatti, “il possesso di qualificazione SOA assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici, e risponde al divieto di aggravamento degli oneri probatori in materia di qualificazione” (Delibere n. 601 del 31.05.2017 e 1362 del 20.12.2017; in tal senso anche Parere n. 108 del 9 giugno 2011 e Linee Guida n. 4).
Del resto, questo principio è confermato anche dalla giurisprudenza, la quale conferma che le stazioni appaltanti possono richiedere solo la certificazione SOA per dimostrare i requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari, anche nelle indagini di mercato, nonostante non siano procedure di gara (Cons. Stato, sez. IV, n. 3287/2021).
Poiché i criteri di selezione, come il fatturato e i lavori precedenti, sono considerati requisiti di capacità economica e tecnico-professionale degli operatori economici, l’inclusione di tali requisiti nella qualificazione SOA, comporta che è sempre vietato, alle stazioni appaltanti, richiederne “diversi o ulteriori, a differenza di quanto è invece ammesso nel caso degli appalti di forniture e di servizi”. Su questa regola generale, riposa il senso stesso del sistema delle SOA, “che è volto ad evitare proprio che per i lavori i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria debbano essere accertati di volta in volta nel corso delle singole gare” (ex multis CGA Reg. Sicilia n. 559 del 21.12.2017; TAR Campania – Salerno, n. 513 del 26.2.2021);.
Inoltre, secondo l’Autorità, l’argomentazione difensiva dell’ente appaltante, secondo cui tali criteri sono rilevanti solo per la predisposizione delle graduatorie, non tiene conto dei principi di proporzionalità, adeguatezza e concorrenza nella scelta dei criteri, come richiesto dalla normativa vigente. Pertanto, anche in questo caso, l’imposizione di tali criteri aggiuntivi risulta illegittima e in contrasto con la normativa, mettendo a rischio la legittimità dell’azione dell’ente appaltante.
Infine, l’ANAC ha evidenziato che sarebbe stato legittimo richiedere l’indicazione di elementi (es. esplicitazione del fatturato globale posseduto; importo complessivo dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio; ecc.), senza specificare una soglia minima, per stilare una graduatoria basata sul criterio del maggior importo, da utilizzare nell’invitare gli operatori economici alla successiva procedura di affidamento.
In conclusione, secondo l’opinione dell’Autorità, la previsione della lex specialis esaminata non risultava conforme alla disciplina di riferimento.
