Le condizioni per cui la consorziata designata per l’esecuzione può essere sostituita
Con l’allegata sentenza la V sezione del CdS, confermando l’indirizzo già in precedenza assunto, ha chiarito che la consorziata designata per l’esecuzione priva dei requisiti di partecipazione ai sensi dell’art. 80 del Codice può essere sostituita con altra impresa per l’esecuzione delle obbligazioni assunte dalla precedente consorziata, a condizione che la sostituta fosse in possesso dei requisiti di partecipazione alla data di presentazione della domanda.
Estratto della sentenza:
11.3. Il Collegio ritiene che alla soluzione della presente controversia debba pervenirsi muovendo dai principi giurisprudenziali recentemente espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 2/2022, con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, secondo cui: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara”, applicabili alla fattispecie in esame.
Invero, la questione se la portata applicativa del suddetto indirizzo giurisprudenziale possa estendersi anche consorzi stabili è stata risolta da questa Sezione con le sentenze del 7 novembre 2022, n. 9752 e n. 9762.
I recenti approdi interpretativi hanno ritenuto che il differente trattamento normativo in merito al possesso dei requisiti tra le tipologie di partecipazione plurisoggettiva dei consorzi e dei raggruppamenti temporanei di imprese si specchia con la differente disciplina applicabile in tema di modifica soggettiva, rispetto alla quale, per le ragioni di seguito illustrate, è consentita una più ampia possibilità di operare una modifica della consorziata indicata quale esecutrice del contratto.
Il Collegio ritiene che, nella fattispecie in esame, può certamente ritenersi applicabile l’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria e, quindi, possa considerarsi possibile la sostituzione della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata quale consorziata esecutrice.
Pertanto, laddove si verifichi tale ipotesi, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. 241/1990 e all’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, è tenuta ad interpellare il consorzio stabile, se questo non abbia già manifestato la propria volontà in ordine alla possibilità di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall’appalto (Cons. di Stato, sez. V, 7 novembre 2022, n. 9752).
